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Regulação por incentivos à transmissão: pela necessária volta da simplicidade

Data: 2/7/2019

Eles compreendem diversos normativos com a mesma finalidade: buscar a prestação tempestiva e adequada do serviço de transmissão de energia elétrica

No setor elétrico, a Abdib tem algumas bandeiras consideradas estruturantes, onde se destaca a busca pela simplificação e racionalização da regulação da Aneel. Essa diretriz tende a trazer muitos benefícios, como a melhoria do ambiente de negócios, a perenidade do mercado e de seus agentes e, possivelmente, a redução do alto índice de judicialização constatada nos últimos anos pelo setor de energia elétrica. De forma bastante alinhada a esses objetivos, a Aneel elenca como valores e pauta sua agenda pelo equilíbrio, simplicidade e efetividade, entre outros princípios.

Em iniciativa notável, a agência reguladora realizou a Consulta Pública nº 013/2018, com o objetivo de estruturar a consolidação e aperfeiçoamento da regulamentação dos serviços de transmissão. Adicionalmente, a Aneel promoveu recentemente o workshop INOVA Transmissão, com o objetivo de se aprofundar em referido tema. É necessário parabenizar a agência pela ação, especialmente porque consiste em clara mudança na forma de agir, partindo para um modo de ação proativo e não simplesmente reativo.

Não obstante, tendo em vista a oportunidade propiciada pela Consulta Pública nº 013/2018 e pelo workshop INOVA Transmissão, há um assunto de extrema relevância ao segmento de transmissão que necessita retornar à pauta de discussões do regulador para, igualmente, ser revisto sob o mesmo prisma: os chamados “incentivos regulatórios” aos concessionários de transmissão. Eles compreendem diversos normativos com a mesma finalidade: buscar a prestação tempestiva e adequada do serviço de transmissão de energia elétrica.

Tais mecanismos são conhecidos de longa data: desde a celebração dos primeiros contratos de concessão de transmissão de energia elétrica pela Aneel, no início dos anos 2000, o regulador buscou implantar o então incipiente – ao menos no Brasil – conceito de “regulação por incentivo” para tais concessionários.

A chamada Parcela Variável por Indisponibilidade, então disciplinada nos Contratos de Prestação de Serviços de Transmissão – CPST, surgiu como resposta a tal necessidade, descontando a receita do concessionário cuja instalação estivesse indisponível e, no caso das transmissoras não licitadas, acarretando até mesmo em adicional à receita, para aquele que obtivesse desempenho acima da média para um determinado período. Naquele momento, definiu-se o sinal econômico-regulatório tido por suficiente e necessário ao fim perseguido: incentivar a adequada prestação do serviço de transmissão de energia. É importante destacar que tal mecanismo surtiu o efeito desejado, pois houve melhoria substancial na pontualidade e na disponibilidade dos ativos de transmissão do sistema interligado.

Passados quase 20 anos desse cenário inicial, outros normativos se juntaram à mesma intenção, com destaque para: (i) Parcela Variável por Atraso, nos termos da REN nº 270/2006, substituída pela REN nº 729/2016; (ii) a execução integral da garantia de fiel cumprimento do contrato de concessão, conforme preconizam os editais de leilão e a Lei nº 8.666/1993; e (iii) as glosas de 10% na receita decorrentes de pendência não impeditiva própria, em razão da aplicação da REN nº 454/2011, substituída pela REN nº 841/2018; além das (iv) penalidades previstas na REN nº 63/2004, substituída pela REN nº 846/2019. Ressalte-se que, exceto por situações pontuais e que não representam o segmento de transmissão em geral, não houve motivador claro para fossem criados tantos mecanismos que buscam o mesmo fim, conforme exposto acima.

Como efeito colateral da criação de diversos “incentivos” com propósitos similares, surgiu também a possibilidade de aplicação conjunta de normativos distintos sobre o mesmo evento, como se passa, por exemplo, em caso de atraso na data de entrada em operação comercial, ocorrência para a qual incidem cinco desses incentivos.

Suponha que uma transmissora recém licitada atrase em seis meses a entrada em operação comercial prevista de uma das funções de transmissão do escopo do contrato de concessão. Em razão de tal evento, a mesma estará sujeita a sofrer: (i) a frustração de receita pelo período, em decorrência lógica da não conclusão completa do escopo contratual; (ii) aplicação da Parcela Variável por Atraso, em montante aproximado de um mês e meio de sua receita; (iii) aplicação da multa de até 2% da receita do concessionário; (iv) execução da garantia de fiel cumprimento do contrato, no valor de até 5% do valor do CAPEX estimado da Aneel que, atualmente, tem sido executada pela agência reguladora em seu montante integral e sem a necessária comprovação do dano – a despeito de críticas acerca de tal procedimento; e (v) a glosa de 10% da receita das demais funções de transmissão em operação comercial, em razão de existência, segundo normativo vigente, de pendência não impeditiva própria.

Note-se que, além de não receber a receita por seis meses, o concessionário do caso hipotético acima poderá ver seu prejuízo financeiro mais do que dobrar com a aplicação cumulativa dos “incentivos” regulatórios, todos em razão do mesmo evento: atraso na entrada em operação comercial.

Trata-se, como diriam os advogados, de verdadeiro bis in idem (duas vezes o mesmo, ou seja, repetir duas vezes a cobrança sobre o mesmo fato) – no caso, penalizando o concessionário cinco vezes pelo mesmo evento, o que é claramente um incentivo ao contrário. Some-se a isso a grande possibilidade de que o evento causador de tais incentivos negativos seja mera consequência do atraso contumaz dos órgãos licenciadores, sem qualquer ingerência ou possível ação mitigadora à disposição do concessionário. É necessário destacar que o exemplo hipotético aqui apresentado representa a realidade de dezenas de concessionários de transmissão de energia elétrica, os quais lidam com seguidos incentivos negativos que buscam, ao menos em tese, o mesmo propósito: a adequada prestação do serviço de transmissão de energia. Embora não se negue que alguns desses chamados incentivos possam ser questionados junto à agência reguladora e revertidos, caso sejam bem-sucedidos nas justificativas, fato é que a existência de cinco instrumentos com propósitos similares acaba por transparecer um excesso regulatório.

É importante enfatizar que não se pretende provocar impunidade ou abrandamento dos sinais regulatórios adequados, muito menos com relação ao concessionário que se encontra em mora com as obrigações advindas de seu contrato de concessão por sua exclusiva falta. para casos de descumprimento contratual, que sejam aplicadas as medidas razoáveis e adequadas para tanto. O que se pretende, no entanto, é provocar a discussão em busca da racionalização e simplificação da chamada regulação por incentivos aos transmissores, em especial, para que não seja punido o bom empreendedor e, ainda, seja evitada a regulação estritamente reativa, considerando que os agentes de transmissão não justificaram a criação de tantos incentivos negativos para os mesmos eventos e a funcionalidade da Parcela Variável tal qual inicialmente concebida.

Diante de tais ponderações, surge uma clara questão: não seria mais adequado um único mecanismo devidamente ajustado e proporcional para atender à necessidade de se incentivar a tempestiva e adequada prestação dos serviços de transmissão? A resposta positiva a essa provocação e sua devida implantação endereçará, a um só tempo, os anseios dos diversos agentes de transmissão por uma regulação mais simples e objetiva e a efetivação dos valores que pautam a Aneel: equilíbrio, simplicidade e efetividade.

José Maria de Paula Garcia é diretor de Comitês Temáticos da Abdib e João Procópio Loures Vale é coordenador do Comitê de Transmissão de Energia da Abdib

Fonte: CanalEnergia - José Maria de Paula Garcia e João Procópio Loures Vale