Polêmica na cobrança de ICMS
Além de acima da inflação, os aumentos nas contas de luz — em média, 15% — aplicados pelas distribuidoras de energia elétrica podem estar acima dos limites legais. Há jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a irregularidade na cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o valor das bandeiras tarifárias, que adicionam cobrança extra, conforme as condições de geração de energia. Várias ações tramitam contra a Secretaria da Fazenda de São Paulo.
Caso o imposto fosse cobrado somente sobre o valor da energia, os consumidores pagariam 15% menos na fatura de eletricidade, calcula Fernanda Nogueira, advogada tributarista sócia do escritório Machado Nogueira Advogados. Segundo ela, as bandeiras tarifárias antecipam para as concessionárias recursos destinados à cobertura de gastos futuros decorrentes de determinadas situações hidrológicas. “Esses custos não representam energia consumida e não poderiam compor a base de cálculo do ICMS”, explicou.
Segundo a especialista, a Lei Complementar 87/96 define que a incidência do ICMS se dá sobre o valor da operação. “No caso da energia elétrica, restringe-se à demanda utilizada e não à contratada”, afirmou a advogada. Na prática, o que ocorre em todos os estados brasileiros é que a incidência do tributo é em cima dos custos com energia, encargos e também com bandeiras tarifárias. Em agosto, a sinalização está vermelha no patamar 2, o que representa uma cobrança extra de R$ 5 a cada 100 quilowatts-hora consumidos.
Fernanda disse que o entendimento do STJ, diante de uma série de ações judiciais, tem sido de que “a incidência do ICMS sobre a bandeira tarifária é ilegal”. “O encargo adicional não guarda nenhuma relação com o consumo efetivo de energia, mas sim, com o custo das usinas, portanto não tem a ver com a energia que é a mercadoria”, destacou. “O ICMS exige uma transferência de titularidade da mercadoria. A bandeira é apenas um custo adicional”, argumentou.
Quem ganha com isso são os governos estaduais e distrital, que recolhem mais quando as bandeiras amarela ou vermelha são acionadas. Quem perde, claro, são os consumidores que poderiam pagar 15% menos todos os meses na fatura de energia se a aplicação do tributo fosse correta, de acordo com Fernanda. “Isso porque, além da bandeira, o ICMS incide sobre a Tust (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e a Tusd (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), também de forma irregular”, ressaltou.
Por conta disso, várias ações correm na Justiça, algumas com decisões de primeira instância, que exigem a adequação da fatura de energia. A Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), órgão regulador, afirmou que só delibera sobre custos e encargos, sem qualquer poder decisório diante de tributos. Procurado, o Ministério da Fazenda, que responde pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), disse que o ICMS é um imposto estadual. “Em função disso, o Confaz não se pronuncia sobre sua base de cálculo”, ressaltou.
De acordo com a Unidade de Representação do Distrito Federal na Comissão Técnica Permanente (Cotepe), o ICMS é cobrado sobre o preço da mercadoria paga pelo consumidor. “A legislação do ICMS em relação à energia elétrica não permite que seja deduzida do preço qualquer parcela, inclusive bandeiras tarifárias ou quaisquer outros encargos”, informou, em nota.
A Secretaria da Fazenda de São Paulo alega que “não há fundamento” para que a bandeira tarifária seja excluída da base de cálculo do ICMS. “Ela compõe o preço cobrado do consumidor na conta de luz. A bandeira tarifária é entendida como um repasse dos custos variáveis da geração de energia elétrica para todos os consumidores. Por essa razão, o valor da bandeira tarifária compõe o valor final da operação de fornecimento e incide cobrança de ICMS”, justificou, também em nota.
Acórdãos
Juízes do Tribunal de Justiça de São Paulo deram provimento aos recursos de empresas contra a Secretaria de Fazenda estadual em acórdãos do ano passado. Em decisão de junho, o juiz Rubens Rihl afirmou: “O adicional de bandeira tarifária foi instituído com a finalidade de induzir a classe consumidora a adotar o uso consciente da energia, e a sua cobrança não está diretamente ligada com a quantidade de energia adquirida por cada consumidor”. Para o juiz Leonel Costa, em decisão de agosto: “No tocante à probabilidade do direito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a Tust e Tusd não fazem parte da base de cálculo do ICMS”.
