A discussão no tribunal foi pautada pelo assombro da perda da arrecadação dos valores, deixando à deriva questões técnicas relevantes para o tema.

Isso porque a deliberação afetou outras decisões da Justiça que haviam acatado liminares de consumidores para não pagar essa parcela do ICMS. Tais liminares foram baseadas na tese de que o transporte de energia – tanto a distribuição como a transmissão – não constituía base de incidência da circulação por se tratar de disponibilidade de infraestrutura para o recebimento da energia.

Agora, com a argumentação de que energia é mercadoria e não circula sem a infraestrutura, e que a Constituição Federal determina a incidência do ICMS sobre “operações” de energia elétrica, o entendimento é de que não há como separar as etapas, de modo que o imposto deve incidir sobre todo o fornecimento, seja via redes de distribuição ou rede básica, incidindo também sobre as tarifas de demanda.

É muito preocupante o fato de a decisão determinar a incidência do imposto para todo o fornecimento de energia elétrica, em particular no caso das empresas que não se creditam dos valores pagos. Afinal, além de afetar diretamente a competitividade das empresas, a medida deve pressionar os preços dos produtos e serviços usados por todos os brasileiros.